Повернення тимчасово вилученого майна під час досудового розслідування. Практичні аспекти та особливості

В ході реалізації стратегії захисту під час досудового розслідування дуже важливе значення набуває робота адвоката, пов’язана з поверненням підзахисному тимчасово вилученого майна та  звільненням  такого майна   з під арешту.

Варто пам’ятати, що вилучене майно у розумінні органів, що здійснюють досудове розслідування є джерелом отримання доказів,  особливо, коли мова де про вилучення комп’ютерної техніки, телефонів та електронних носіїв інформації. Аналіз інформації, що міститься на вказаних пристроях потребує часу, а відтак, чим скоріше адвокат поверне майно тим слабшою буде подальша  позиція обвинувачення. Також, варто вказати, що при певних умовах інформація, що була видалена з інформаційно-технічного пристрою, (наприклад з жорсткого диску   комп’ютеру)  піддається відновленню.

Таким чином,  очевидною є недоцільність зволікання з заходами, направленими на повернення тимчасово вилученого майна.

Отже, розглянемо певні особливості процесу повернення тимчасово вилученого майна в ході досудового  розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Частина 2 названої статті передбачає, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

• підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
• призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
• є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом;
• одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Найчастішою проблемою у правозастосуванні норм процесуального закону відносно заходів забезпечення кримінального провадження є помилкове уявлення органів досудового слідства про юридичну природу   тимчасового вилучення та арешту майна.

Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі. Тому підготування  мотивованого клопотання про арешт майна потребує від слідчого, прокурора невідкладних  трудовитрат, які до того можуть виявитися марними через позицію слідчого судді, який може прийти до висновку про відмову у задоволенні відповідного клопотання.

З огляду на це, органи досудового розслідування  та прокуратури розширено розтлумачили на свою користь КПК України.

Мова йде про  ч. 7 ст. 236 КПК України, відповідно до якої при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко-чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Так на думку слідчих та прокурорів, формулювання: «Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.» — дозволяє не звертатись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, якщо майно було згадано в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку.

Слідчі судді в своїй більшості поділяють дану помилкову точку зору. Так, наприклад, в ухвалі Печерського районного суду м. Києва від 10.06.2015 року по справі № 757/18026/15-к слідчий суддя зазначив наступне.

«Аналізуючи правовий зміст частини 7 ст.236 і частини 1 ст.98 КПК України та науково практичного коментарю до неї, частини 2 ст.168 КПК України, де вказано, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку або огляду, можливо зробити висновок про те, що речі і документи, вилучені при проведенні обшуку, мають одних з двох процесуальних статусів: 1) речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку і 2) речі та документи, які не входять до цього переліку, тобто, — тимчасово вилучене майно, яке перебуває в такому статусі відповідно до частини 1 ст.167 КПК України до вирішення питання про його арешта або повернення.

В дійсності, вказане останнє речення ч.  7 ст.236 КПК стосується:

• Предметів, що   входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку;
• Предметів, що вилучені законом з обігу;
• Іншого майна, яке слідчий не може відразу віднести до перших двох категорій. З огляду на що, законодавець спонукає сприймати таке майно аналогічно – відносити його до тимчасово вилученого майна.

Всі вказані категорії предметів є тимчасово вилученим майном. Проте, ґрунтуючись на вказаній нормі закону слідчий суддя робить помилковий зворотній висновок.

За логікою слідчого на майно яке не відноситься до згаданих двох випадків, не розповсюджується правовий режим тимчасово вилученого майна, а відтак його не потрібно заарештовувати.

Слідчі, прокурори та слідчі судді перебирають на себе повноваження Конституційного суду України, займаючись вільним тлумаченням норми закону, розширюючи її зміст.

Проілюструємо  вказану юридичну конструкцію  за допомогою елементарної логічної схеми.

На прилавку стоїть  три кошика. Кошик з морквою (умовно: предмети, зазначені в ухвалі), кошик з капустою (умовно: предмети вилучені з обігу) та третій кошик з невизначеним наповненням (умовно: інше майно), що відрізняється  від перших двох. При цьому  нам відомо, що третій кошик наповнено овочами.

Чи можна в даних умовах зробити висновок, що перший кошик наповнено не овочами? Очевидно, що ні, жодних підстав для такого висновку не існує.

Так само не можна дійти висновку, що предмети, які  входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку не відносяться до тимчасового вилученого майна.

У даному контексті може виникнути питання, якщо предмети, які  входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку не мають правового статусу тимчасового вилученого майна, то який правовий статус вони мають?

Відповідь однозначна, — жодного. Інших правових статусів крім тимчасово вилученого майна, КПК не містить.

Відповідно до ст. 131 КПК України, у якій наведено вичерпний перелік заходів забезпечення кримінального провадження. Так, заходами  забезпечення кримінального провадження, що пов’язані  з майном  є тимчасове вилучення майна,  арешт майна.

Більш того, відповідно до ст. 168 Кримінального процесуального кодексу України («порядок тимчасового вилучення майна», Глави 16 КПК «Тимчасове вилучення майна») тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207,208 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов’язана одночасно із доставлянням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Норма вказаної статті на прикладі електронних інформаційних систем та  мобільних терміналів додатково доводить можливість майна бути як  зазначеним в ухвалі слідчого судді так і відноситись до категорії тимчасово вилученого майна.

Варто наголосити, автори Законопроекту «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо захисту прав власників тимчасово вилученого майна» № 5426 від 18.11.2016 року також розгледіли здорову логіку правозастосування ч. 7 ст. 236 КПК України

У пояснювальній записці до законопроекту зазначено зокрема наступне.

«Слідчі та прокурори продовжують негативну практику попередніх років: з клопотаннями про арешт не звертаються, безпідставно утримують вилучене в ході обшуку майно, обґрунтовуючи свою бездіяльність наявністю в ухвалі слідчого судді про обшук дозволу на вилучення конкретного майна.

Власники майна, вилученого під час обшуку, часто не є учасником провадження і не вирішення питання про арешт майна (у зв’язку з не поданням відповідного клопотання) призводить до позбавлення, згідно з чинною редакцією КПК, можливості захисту ними своїх прав на таке майно.

Право на оскарження рішення слідчого судді, передбачене статтею 55 Конституції України та статтею 24 КПК, власник майна реалізувати не може у зв’язку із забороною оскарження ухвал слідчого судді про відмову в задоволенні скарги.

Для забезпечення однозначного сприйняття і неухильного додержання учасниками кримінального провадження норм КПК проектом Закону пропонується наступне.

Останнє речення частини сьомої ст. 236 КПК України запропоновано  викласти в наступній редакції:

“Тимчасово вилученим в ході обшуку майном вважаються усі речі та документи, незалежно від надання дозволу на їх вилучення в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.”

Протягом часу трансформації  законопроекту у закон, свої права треба захищати, спираючись на логіку та здоровий глузд, адже  правова позиція, відповідно до якої необхідно накладати арешт на тимчасово вилучене майно безвідносно до факту його згадування в ухвалі про обшук є вірною та життєздатною з точки зору стратегії захисту.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Таким чином, швидка та юридично мотивована реакція захисника на зволікання слідчого та прокурора в питанні швидкого арешту майна створює підґрунтя для повернення майна виключно на процесуальних підставах без аналізу об’єктивної складової доказування.

Поряд з цим в ході оскарження дій слідчого необхідно пам’ятати про негативну статистику оскаржень дій та бездіяльності слідчого та прокурора.

Так, в ході підготовки законопроекту № 5426 від 18.11.2016 року було проаналізовано відповідну статистику Єдиного державного реєстру судових рішень.

Протягом року слідчими суддями задоволено лише близько 40 скарг на бездіяльність прокурора, слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна (Загальна кількість судових рішень по таких скаргах за період з 12 грудня 2015 року до середини листопада 2016  року часу становить близько 3000).

Окремо необхідно торкнутися ще однієї теми, що пов’язана з процесом безпосереднього  повернення вилученого  майна. Варто пам’ятати, що слідчі, залишаючись у правовому полі, вдало маніпулюють вилученням майна.

Особи, в помешканні яких було проведено обшук і вилучено певне майно потрапляють у стресову для себе ситуацію, адже вилучене майно зазвичай має суттєву матеріальну цінність (комп’ютери, телефони, грошові кошти, тощо ). Особа, що не була готова до обшуку відчуває себе вразливою та може проявляти необачність у показаннях проти себе, інтуїтивно  намагаючись  будувати приязний  діалог зі слідчим, адже від останнього залежить доля майна у короткостроковій перспективі.

Необхідно підкреслити, що у випадку коли така ситуація має місце з майном свідка – існує вірогідність того, що останньому можуть змінити процесуальний статус та вручити повідомлення про підозру.

У даному контексті радимо довірити  отримання майна своєму адвокату, передбачивши відповідні повноваження у договорі про надання правової допомоги.

Втім, на практиці трапляються непоодинокі випадки, коли  слідчий відмовляється видавати майно адвокату без присутності самого власника.

Така відмова є незаконною.

Відповідно до ст. 50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються  свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред’явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Відповідно до cтатті 19 Конституції України — Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, людям, громадянам України, фізичним і юридичним особам дозволено все, що не заборонено законами України і Конституцією України (Основним Законом України), а органам державної влади та органам місцевого самоврядування, їх посадовим особам заборонено все, що не дозволено (не передбачено, не визначено) законами України і Конституцією України (Основним Законом України).

З огляду на вказану норму Конституції вбачається, що фізична особа вправі наділити свого адвоката повноваженнями щодо повернення  її майна, адже це не заборонено законодавством, у той час як слідчий, який представляє орган державної влади не може самостійно встановлювати будь-які обмеження, зокрема щодо обсягу повноважень адвоката, адже  має діти виключно в межах приписів законодавства.

На завершення необхідно  додати, що вісімдесят    відсотків роботи адвоката – це реалізація тактики,  а не стратегії. Вірна процесуальна реакція адвоката на помилки органів досудового розслідування  стимулює останніх залишатися у правовому полі, яке в свою чергу  побудовано з позицій захисту прав людини і громадянин.